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未办理登记的不动产抵押合同的效力

作者:www.jssxls.com 添加时间:2019-05-14 15:20:34 点击:38

基本案情

甲向乙借款,第三人丙以其A不动产为乙设立抵押担保,乙丙之间签订了抵押合同,但未办理不动产抵押登记。乙如约向甲发放借款,后债务到期而甲未能如期还款。
此时,乙丙之间签订的抵押合同是否有效?丙应承担何种责任?法律问题在未办理登记的抵押不动产抵押合同中,抵押人应承担何种责任?

不同观点

甲说:违约责任说
仅签订不动产抵押合同未办理抵押权登记的,抵押权并未设立,债权人主张抵押权缺乏法律依据,但仍可依据抵押合同请求抵押人承担违约责任,包括要求抵押人继续履行办理抵押登记义务,以及在不能办理抵押登记情况下的违约损害赔偿责任。鉴于违约责任赔偿的是履行利益损
失,因此,抵押人应以抵押物的价值为限向债权人承担违约责任。
乙说:担保责任说
无论抵押人是否违反办理抵押登记的义务,根据《物权法》第15条之区分原则,债权人即可依据有效之抵押合同要求抵押人承担抵押合同上的担保义务。此种担保在性质上属于债权,是介乎保证与抵押权之间的非典型担保。
其与保证的相同之处在于二者均属人保范畴,不同之处在于保证系以保证人不特定财产进行担保,而此种不规则担保系以特定物进行担保。其与抵押权的相似之处在于二者均以特定物提供担保,不同之处在于前者属于债权担保,
后者属于物权担保。当债权人要求抵押人承担抵押合同上的担保责任时,抵押人应以抵押物价值为限承担连带清偿责任,而非补充清偿责任。

法官会议意见

采甲说
不动产抵押权的设立以登记为必要,签订抵押合同但未办理抵押登记的,抵押权并未设立,债权人如主张享有抵押权的,不应得到支持。但是否登记并不影响抵押合同的效力,抵押合同有效成立后,就对双方具有约束力。如抵押人依约负有办理抵押登记的义务,但因抵押物灭失或转让而不能办理抵押登记的,抵押人应承担相应的违约责任,以抵押物的价值为限赔偿债权人履行利益的损失。连带责任须有明确的法定或约定依据,在双方并未约定抵押人承担连带责任的情况下,债权人请求抵押人承担连带责任的,人民法院不予支持。
意见阐释
(一)抵押合同的成立与抵押权的设立
《物权法》第15条规定:“当事人之间有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同,除法律另有规定或合同另有约定外,自合同成立时生效;未办理物权登记的,不影响合同效力。”该条确立了物权变动的原因行为与物权
变动的区分原则,明确区分了合同效力(物权变动原因)与物权效力(物权变动结果)。《物权法》第15条纠正了《担保法》第41条将抵押合同的效力与抵押权的设立混为一谈的做法,对于确定仅签订抵押合同但未办理登记时双
方的权利义务关系具有至关重要的意义。<br style="padding: 0px; margin: 0px; color: rgb(26, 41, 48); font-family: "Microsoft Yahei"; font-size: 18px; white-space: normal; background-colo

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